L’activité de conseil et la fonction d’arbitre
Le notaire, outre à devoir s’assurer de la volonté des parties et leur conseiller le contrat ou l’acte le plus approprié pour atteindre le résultat pratique qu’elles se fixent, peut exercer une activité de conseil par laquelle il peut même influer sur la volonté des parties, en la dirigeant vers un résultat pratique autre que celui initialement voulu, s’il le juge opportun pour équilibrer les intérêts en jeu ou éviter des actes violant la loi ou dont les effets ne seraient pas clairs pour les parties.
En exerçant cette activité, le notaire ne doit toutefois pas limiter ou conditionner la volonté des parties; il ne peut que l’orienter dans le choix de l’acte ou des actes susceptibles de réaliser au mieux un résultat juridique correspondant au but pratique qu’elles ont librement et consciemment voulu.
Lorsque l’objectif des parties peut être atteint de plusieurs manières, le notaire doit leur expliquer clairement et exhaustivement le contenu et les effets juridiques des actes qui peuvent être utilisés pour l’atteindre, et il doit faire connaître aux parties les coûts fiscaux et professionnels qui s’y rattachent. En outre, en vertu de sa connaissance spécifique du droit civil, commercial et fiscal, le notaire peut fournir (oralement ou par écrit) des avis, surtout en matière de contrats, de successions pour cause de décès, de sociétés, d’impôts et de taxes, même indépendamment de la stipulation d’un acte notarié. Il peut d’autre part exercer la fonction d’arbitre pour les litiges pouvant faire l’objet d’un compromis (c’est-à-dire trancher, comme un juge privé, les différends pour lesquels les parties ne s’adressent pas à l’autorité judiciaire).
Le notaire, dans ses fonctions de conseiller fiscal, a le devoir de recommander aux parties, le cas échéant, de requérir l’application des dispositions qui prévoient des facilités fiscales.
Le notaire a le devoir de ne pas conseiller des actes ou des procédures en violation de la loi ou des créanciers, ou visant à frauder ou à éluder l’application des lois fiscales. Il doit avertir les parties des dangers et des conséquences qui pourraient en dériver.
L’impartialité du notaire
Le notaire, aux termes de la loi, ne peut jamais promouvoir l’intérêt d’une des parties au détriment des autres: il ne peut donc insérer dans un contrat une clause contraignante pour l’une des parties et avantageuse pour l’autre (ex.: clause d’exclusion des garanties auxquelles est tenu le vendeur aux termes de la loi), sans en expliquer aux parties, clairement et exhaustivement, le contenu et les effets juridiques.
Le notaire devrait se persuader avec beaucoup de diligence que le sens et les effets de ces clauses sont comprises et approuvées par les parties, lorsqu’il s’agit de prêts ou d’autres contrats bancaires et, en général, d’accords standards (c’est-à-dire rédigés sur la base de modèles ou de formulaires préparés pour un nombre indéfini d’actes) ou conclus par des consommateurs (des personnes qui ne stipulent pas l’accord dans l’exercice d’une entreprise ou d’une profession, c’est-à-dire habituellement).
Le notaire doit s’abstenir d’exercer ses fonctions lorsqu’il se trouve, ou pourrait se trouver, en conflit d’intérêts, soit direct soit indirect, avec les parties ou avec l’une d’elles.
