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On-line un nuovo studio del Notariato - La fusione, la scissione e la trasformazione di società in concordato preventivo secondo il Codice della Crisi di Impresa

Tutti i lavori approvati dal Consiglio Nazionale del Notariato sono consultabili nella sezione TROVA STUDIO.

La fusione, la scissione e la trasformazione di società in concordato preventivo secondo il Codice della Crisi di Impresa (art. 116 D.Lgs.12 gennaio 2019, n.155): nuove fattispecie e criticità applicative - Studio n. 32-2020/I

Lo studio affronta il tema dell’interpretazione dell’art. 116 del Codice della Crisi d’Impresa, le cui norme presentano una serie di criticità interpretative che ne rendono incerta e difficoltosa l’applicazione. La prima è rinvenibile nella previsione del comma 1, secondo cui la “validità” di operazioni di trasformazione, fusione o scissione previste nel piano concordatario può essere contestata dai creditori solo con l'opposizione all'omologazione. Sennonché, rispetto agli effetti dell’invalidità, la stabilità del concordato, a cui tende l’art. 116, è già salvaguardata dall’art. 2504 quater c.c. (e dall’art. 2500 bis c.c.). Inoltre, dato atto che la norma si applica anche alla fusione o alla scissione (o alla trasformazione) di cui il piano prevede il compimento “dopo la sua omologazione”, si sottolinea l’impossibilità di contestare la nullità o l’annullabilità di atti che non sono stati ancora posti in essere, ma solo programmati. Nello studio si suggerisce, quindi, di interpretare la norma del primo comma dell’art. 116 nel senso che lo strumento dell’opposizione all’omologazione avrebbe, in realtà, la funzione di sostituire l’opposizione dei creditori prevista dall’art. 2503 c.c.. Se la norma è volta a consegnare ai creditori uno strumento alternativo alla sola opposizione ex art. 2503 c.c. (ed ex art. 2500 novies c.c.), che è necessariamente preventiva rispetto all’efficacia della fusione (e della scissione, o alla trasformazione), ne deriva, in primo luogo, che non può rientrare nel novero di tali fattispecie la fusione (o scissione, o trasformazione) che è compiuta, cioè completata ai sensi dell’art. 2504 ter c.c., prima dell’omologazione, previa autorizzazione dei competenti organi della procedura. Quindi, le fattispecie previste nell’art. 116 si riducono a due: (i) fusione o scissione ad attuazione condizionata all’omologazione del concordato e (ii) fusione o scissione da “compiere” integralmente dopo il concordato. Come ulteriore corollario, i termini per l’opposizione non decorrono più dall’iscrizione nel registro delle imprese delle delibere di approvazione del progetto, ma dalla pubblicazione nel registro delle imprese del provvedimento di fissazione dell'udienza per l’omologazione del concordato, che deve essere pubblicizzato almeno trenta giorni prima della data fissata per l’udienza. La seconda criticità dell’art. 116 attiene all’identificazione dei creditori legittimati all’opposizione. Il secondo comma dell’art. 116 prevede che il provvedimento di fissazione dell'udienza per l’omologazione debba essere pubblicato nel registro delle imprese del luogo ove hanno sede “le società interessate dalle operazioni di trasformazione, fusione o scissione” – e non soltanto di quella in concordato –, il che farebbe presumere che i creditori privati del diritto di opposizione ex art.2503 c.c. siano tutti i creditori di tutte le società coinvolte nella fusione o nella scissione prevista dal piano di concordato. Lo studio suggerisce, tuttavia, una lettura meno radicale, concludendo che la preclusione ad esercitare l’opposizione ex art. 2503 c.c. operi solo verso i creditori della società in concordato, ma non verso i creditori delle altre società, rispetto ai quali la pubblicità del piano ha valore di mera pubblicità notizia per consentire loro, se lo ritengono, di opporsi all’omologazione, in quanto interessati, senza perdere tuttavia le prerogative di diritto comune. La terza criticità concerne, infine, l’inclusione della trasformazione tra le operazioni che legittimano l’opposizione, considerato che la conservazione delle garanzie patrimoniali anteriori al mutamento organizzativo (art. 2500 quinquies c.c.) esclude la possibilità di effetti pregiudizievoli, tranne che in caso di trasformazione eterogenea, rispetto alla quale i creditori sono dotati di un diritto di opposizione (art. 2500 novies c.c.) analogo a quello previsto in caso di fusione (o di scissione). Inoltre, l’art. 2499 c.c. prevede che “può farsi luogo alla trasformazione anche in pendenza di procedura concorsuale, purché non vi siano incompatibilità con le finalità o lo stato della stessa”, sottoponendo l’operazione ad una valutazione preventiva degli organi della procedura concorsuale in ordine alla sua convenienza ed alla sua coerenza con la procedura medesima. Lo studio suggerisce, quindi, una lettura riduttiva della fattispecie “trasformazione” alla sola trasformazione eterogenea.