Gli orientamenti del Notariato campano in materia societaria

La Commissione Studi societari del Comitato Notarile della Regione Campania ha elaborato diciotto massime notarili in materia societaria, che sono state presentate a Napoli il giorno 27 maggio 2011, durante una giornata di studio presieduta dal Presidente del Consiglio Notarile di Napoli e Coordinatore della Commissione, Antonio Areniello.
La prefazione delle massime è stata realizzata del Presidente del Consiglio Nazionale del Notariato Giancarlo Laurini.
Si riportano di seguito le massime in pillole, corredate da una breve descrizione.

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Massima n. 1
Atto costitutivo di società di capitali – statuto in documento separato – pari dignità ai fini del controllo di legalità e dell’indagine della volontà delle parti – opportunità della lettura da parte del notaio.

L’atto costitutivo di Società di capitali (S.p.a., S.a.p.a. ed S.r.l.) e di Cooperative può indifferentemente risultare da un unico documento (incorporante l’atto costitutivo propriamente detto e lo Statuto) o da due documenti separati; in questa seconda ipotesi, peraltro, entrambi i documenti saranno oggetto di indagine personale della volontà delle parti e di controllo di legalità; per il miglior esercizio della sua funzione, il Notaio, anche al fine di evidenziare il profilo omologatorio della sua attività, opportunamente ed a fini tuzioristici dovrà dare contestuale lettura alle parti sia dell’atto costitutivo sia dello Statuto.

Massima n. 2
Verbali recanti modifiche statutarie di società di capitali -facoltatività di allegazione dello statuto nella versione aggiornata – dispensa dalla lettura in caso di allegazione – ammissibilità.

Nei verbali contenenti modifiche statutarie di Società di capitali non è obbligatoria l’allegazione al verbale dello Statuto aggiornato; quando tale allegazione (ancorché facoltativa) avvenga, è legittima la dispensa dalla lettura, posto che il controllo di legalità del Notaio sulle modifiche statutarie avviene in un momento successivo alla redazione del verbale.

Massima n. 3
Aumento oneroso di capitale di s.p.a. o di s.r.l. – assegnazione asimmetrica delle partecipazioni rispetto ai conferimenti – messa in evidenza nel verbale delle fasi contrattualistiche dell’assegnazione – legittimità.

In sede di esecuzione di un aumento oneroso di capitale di una s.p.a. o di una s. r. l. è possibile l’assegnazione di azioni o quote in misura non proporzionale al valore del conferimento, da perfezionarsi attraverso fasi ben evidenziate.

Massima n. 4
Aumento oneroso di capitale di s.p.a. o di s.r.l. – esecuzione mediante compensazione di un credito vantato dal socio nei confronti della società – ammissibilità in tutte le ipotesi di aumento oneroso di capitale.

Si reputa legittima l’esecuzione di una delibera di aumento di capitale sociale mediante compensazione di un credito vantato dal socio nei confronti della società con il debito assunto dal medesimo in seguito alla sottoscrizione del predetto aumento.
Si ritiene che tale meccanismo di compensazione tra credito verso la società e debito da conferimento possa costituire modalità esecutiva di ogni ipotesi di aumento oneroso di capitale, ivi compresi quelli di cui agli artt. 2447 e 2482-ter c. c. (in caso di riduzione del capitale al disotto del suo minimo legale o azzerato).
La compensazione non risulta inibita da alcun divieto di legge, non è contraria all’interesse della società o dei terzi creditori. Non osta alla predetta operazione neanche il disposto dell’art. 2467 c.c., di cui – anzi – l’operazione rappresenta attuazione realizzando la "conversione" in capitale di rischio di un capitale (originario) da ‘finanziamento".

Massima n. 5
Deliberazioni di assemblea di società di capitali con prescrizione obbligatoria della verbalizzazione notarile — assenza della verbalizzazione del notaio — nullità ex art. 2379, comma 1, c.c. — necessità del verbale di conferma ex art. 2379-bis, comma 2, c.c..

La deliberazione di una società di capitali, per le ipotesi in cui sia prescritta la verbalizzazione notarile (come nel caso delle delibere modificative dello statuto sociale), ove intervenga in assenza di tale verbalizzazione deve ritenersi affetta da nullità riconducibile alla previsione di cui all’art. 2379, comma 1, c. c. (nullità per "mancanza di verbale). La mancata verbalizzazione notarile, infatti, determina un vizio del procedimento relativo all’insostituibile controllo sulla legittimità e legalità del procedimento medesimo ed in ordine all’esito del deliberato ai fini dell’iscrizione nel Registro delle Imprese e quindi ai fini dell’affidamento dei terzi.
L’attuale formulazione dell’art. 138-bis della L. n. 89 / 1913 imputa al notaio la violazione dell’art. 28 della medesima legge allorché lo stesso iscriva nel Registro delle Imprese delle deliberazioni di società di capitali quando risultino manifestamente inesistenti le condizioni richieste dalla legge, stabilendo le connesse gravi sanzioni. Ciò implica che il verbale notarile sia un momento del più complesso iter che conduce alla corretta iscrizione del fatto delibera, senza del quale l’iscrizione non manifesta (soltanto) la lesione data dalla "mera" circostanza dell’assenza del documento probatorio del fatto "delibera", quanto piuttosto la ben più grave violazione corrispondente al mancato esercizio dei poteri di controllo che l’ordinamento ha considerato irrinunziabili.
Consegue che, in caso di verbalizzazione successiva all’assunzione di una delibera viziata da nullità del tipo di quella ipotizzata (si pensi all’ipotesi di una "ricostituzione" del capitale sociale di seguito a perdite integrali, adottata senza verbale notarile, ma illegittimamente iscritta nel Registro delle Imprese), il notaio debba avvalersi del disposto del secondo comma dell’articolo 2379-bis c.c. a mente del quale l’invalidità per mancanza di verbale può essere sanata mediante (regolare) verbalizzazione eseguita "prima dell’assemblea successiva".

Massima n. 6
Riduzione del capitale per perdite ex artt. 2446, 2447 e 2482-bis e ter c.c. – aggiornamento della relazione sulla situazione patrimoniale della società risalente ad oltre quattro mesi dalla data fissata per l’assemblea – inammissibilità – redazione del documento in difetto della nota integrativa ma con i criteri del bilancio di esercizio ed in particolare dei criteri di cui all’art. 2427 c.c. – ammissibilità.

In tema di riduzione del capitale per perdite a norma degli artt. 2446-2447 (s.p.a.) e 2482-bis e ter c.c. (s.r.l.) la relazione, in cui va esposta la situazione patrimoniale della società con i medesimi criteri di chiarezza, correttezza e veridicità imposti per il bilancio d’esercizio dagli artt. 2423 ss. c.c., dev’essere aggiornata in rapporto a ciascun caso concreto e tenendosi conto dei tempi necessari per la rilevazione delle perdite a cagione della dimensione della società, dei tempi occorrenti per convocare l’assemblea, nonché dell’assenza di fatti (da attestarsi dagli amministratori ex artt. 2446, comma 1, ultima parte e 2482-bis, comma 3, c. c.) produttivi di mutamenti significativi della situazione economico-patrimoniale della società dalla data della stessa a quella della riunione. Non può in ogni caso ritenersi aggiornata (salvo deroghe previste da normative speciali) una relazione sulla situazione patrimoniale che risalga a oltre quattro mesi prima della data fissata per la riunione assembleare.
Va altresì considerato che la relativa "situazione patrimoniale" debba essere redatta con i criteri del bilancio d’esercizio, benché, ai fini suoi propri, appaiono sufficienti lo stato patrimoniale ed il conto economico. E’ tuttavia necessario che gli elementi idonei a evidenziare le perdite ed il loro ammontare risultino, nel difetto della nota integrativa, dalla relazione sulla situazione patrimoniale da redigersi a norma di legge a cura dell’organo amministrativo con l’utilizzo – per il solo aspetto al vaglio – dei criteri di cui all’articolo 2427 c.c..
Ai fini del dato contabile all’esame sono rilevanti gli utili e le perdite c.d. "di periodo".

Massima n. 7
Fusione di società di persone dalla quale risulti una società di capitali – presupposti per la necessità della redazione della relazione di stima ex art. 2501-sexies, comma 6 e 2343 c.c. – casi che ne consentono l’omissione.
Relazione di stima e relazione sulla congruità del rapporto di cambio — diversità di funzioni determinante la necessità della prima anche in assenza della seconda — applicazione analogica dell’art. 2500-ter, comma 2, c.c.
S.r.l. risultante dalla fusione o incorporante — art. 2343, commi 3 e 4, c.c. — non applicabilità
Nomina di più esperti distinti per ciascuna società — redazione e sottoscrizione per la società di persone da parte del solo esperto da essa nominato.

I) Nella fusione la redazione della relazione di stima a norma dell’alt 2343, prevista dal comma 6 dell’art. 2501-sexies, è necessaria solamente quando concorrono i seguenti presupposti:
– che si tratti di fusione, propria o per incorporazione, alla quale partecipi almeno una società di persone ed al contempo la società incorporante o quella risultante dalla fusione sia una società di capitali;
– che il capitale della società incorporante o risultante dalla fusione venga determinato imputando ad esso elementi patrimoniali della società di persone.
II) La relazione di stima non è quindi necessaria: nei casi di fusione c.d. "semplificata" (art. 2505); in tutti i casi in cui non si faccia luogo ad aumento di capitale dell’incorporante; quando il capitale viene aumentato utilizzando elementi del netto patrimoniale già esistenti nel bilancio dell’incorporante, ovvero, nella fusione propria, quando il capitale della nuova società di capitali originata dalla fusione è uguale al capitale o al netto patrimoniale della società di capitali partecipante alla fusione.
III) La relazione di stima del patrimonio della società di persone, se necessaria, deve essere redatta anche se non si fa luogo alla redazione della relazione sulla congruità del rapporto di cambio, stante la diversità di funzione tra le due relazioni.
In tali casi, per le modalità di nomina o designazione dell’esperto e di redazione della relazione di stima, troverà applicazione analogica l’art. 2500-ter, comma 2, che rinvia alternativamente agli artt. 2343 o 2465.
IV) Qualora la società incorporante o quella risultante dalla fusione sia una società a responsabilità limitata, non trovano applicazione i commi 3 e 4 dell’art. 2343, e non si deve pertanto procedere alla revisione della stima, in applicazione analogica dell’art. 2500-ter, comma 2, ovvero dello stesso art. 2465.
V) In caso di nomina di esperti distinti per ciascuna società partecipante alla fusione, la relazione di stima del patrimonio della società di persone potrà essere redatta e sottoscritta dal solo esperto nominato dalla stessa società di persone.

Massima n. 8
Trasformazione e fusione di società di persone dalle quali risulti una società per azioni – relazione di stima ex art. 2501-sexies, comma 6 – art. 2343-ter c.c. – applicabilità.

I) In caso la società incorporante o quella risultante dalla fusione sia una società azionaria ed occorra procedere alla stima del patrimonio di una società di persone ai sensi dell’alt. 2501-sexies, comma 6, in alternativa al procedimento previsto dall’art. 2343 si potrà fare ricorso a quello previsto dall’art. 2343-ter, comma 2, lett. b).
II) In caso di trasformazione progressiva da società di persone in società per azioni per la relazione di stima di cui all’art. 2500-ter, in alternativa al procedimento previsto dall’art. 2343, si potrà fare ricorso a quello previsto dall’art. 2343-ter comma 2, lett. b).

Massima n. 9
Trasformazione eterogenea in società per azioni – art. 2343-ter c.c.- applicabilità.

Sono applicabili all’ipotesi di trasformazione eterogenea in società per azioni le disposizioni dell’art. 2343-ter c.c. sul conferimento di beni in natura o crediti senza relazione di stima. Anche in assenza di un espresso rinvio depongono in tal senso, sul piano sistematico, la parificazione degli effetti giuridici nei confronti dei terzi tra trasformazione e costituzione di s.p.a., che impone per le due vicende un identico regime e, sul piano letterale, la norma dell’art. 2500 c.c. che assoggetta l’atto di trasformazione alla disciplina prevista per il tipo adottato ed alle forme di pubblicità relative.

Massima n. 10
Attuazione della fusione anteriormente al termine di sessanta giorni di cui all’art. 2503 c.c. su dichiarazione di insussistenza di creditori da parte degli amministratori – ammissibilità.

Legittimamente può essere ricevuto l’atto di fusione prima che siano decorsi i sessanta giorni dall’iscrizione prevista dall’art. 2503 c. c., fra l’altro, quando su dichiarazione degli organi amministrativi delle società partecipanti, consti che non sussistono creditori sociali anteriori all’iscrizione del relativo progetto.

Massima n. 11
Capitale delle società di persone in sede di costituzione e di aumento a titolo oneroso – necessità dell’attestazione del versamento totale o parziale – insussistenza.

Non occorre che il capitale sociale di società di persone risulti in tutto o in parte versato né in sede di costituzione, né in sede di aumento del capitale sociale a titolo oneroso.

Massima n. 12
Trasformazione di società di persone in società di capitali – capitale sociale della società che si trasforma superiore al valore del patrimonio netto attestato nella relazione di stima – riduzione del capitale a tale valore in sede di trasformazione – necessità – inapplicabilità dell’art. 2306 c.c.

Nelle trasformazioni di società di persone in società di capitali, ferma la necessità di rispettare l’ammontare minimo fissato dalla legge, il capitale sociale della società risultante dalla trasformazione non può essere superiore al valore del patrimonio netto attestato nella relazione di stima, cosicché il capitale sociale della società che si trasforma, ove maggiore, deve essere contestualmente ridotto fino all’importo di detto valore, senza che trovi all’uopo applicazione l’art. 2306 c.c.

Massima n. 13
Società consortili in forma di società per azioni – clausola statutaria che preveda l’esclusione del socio – ammissibilità.

E’ ammissibile per le società consortili in forma di società per azioni ex art. 2615-ter c.c. la clausola statutaria che preveda l’esclusione del socio al verificarsi di determinate fattispecie in quanto tale clausola non snatura il tipo sociale prescelto in funzione della causa consortile adottata ed è rispondente alla causa consortile adottata.

Massima n. 14
Piccole società cooperative — in assenza di adeguamento applicabilità della normativa sulle s.r.l.
Delibera di adeguamento tardivo — regole della trasformazione — inapplicabilità.
Scioglimento della cooperativa per riduzione del numero di soci al di sotto delle previsioni di legge — cooperativa che abbia adottato ab origine la normativa delle s.r.l. — sopravvivenza per il non verificarsi della fattispecie di cui all’art. 2522, comma III, c.c..

Le piccole società cooperative che non hanno provveduto ad adeguare il loro statuto entro il termine del 31 marzo 2005 sono regolate – in via suppletiva – dalle norme sulle società a responsabilità limitata.
Non è soggetta alle regole della trasformazione la delibera con cui una piccola società cooperativa provveda in ritardo all’adeguamento dello statuto alle nuove norme introdotte dai D.lgs., 17 gennaio 2003, n. 5 e n. 6.
Non è soggetta alle regole della trasformazione la delibera con cui una società cooperativa regolata dalle norme sulle società per azioni opti per il modello di cooperativa con rinvio alle norme sulle società a r.l. (e viceversa).
Nel caso in cui il numero dei soci di una cooperativa scenda al di sotto di nove (ma superiore a tre ed i soci siano tutti persone fisiche), ed il numero non sia integrato nel termine massimo di un anno, la cooperativa si reputerà sciolta di diritto nel solo caso in cui abbia optato per il modello di società cooperativa che rinvia alle norme sulle s.p.a., non verificandosi la fattispecie di cui all’art. 2522, comma 3, c.c. nel caso in cui la cooperativa, ab origine, abbia scelto le norme sulle società a responsabilità limitata quali norme da applicare in via suppletiva.

Massima n. 15
Art. 2479-bis, comma 5 — assemblea totalitaria — informativa sugli argomenti da trattare — necessità — diritto di opposizione verso gli argomenti da trattare — spetta anche ad amministratori e sindaci assenti – derogabilità della norma — limiti.

In tema di assemblea totalitaria di s.r.l. ai sensi dell’art. 2479-bis, comma 5, è necessaria per gli amministratori e sindaci assenti una pur succinta informativa sugli argomenti da trattare, in quanto anche a detti assenti spetta il diritto di opposizione.
La norma è inderogabile per quanto riguarda i requisiti minimi per aversi un’assemblea totalitaria, ma è possibile stabilire nello statuto ulteriori requisiti, come per esempio la presenza di tutti gli amministratori e di tutti i sindaci, in quanto il normale svolgimento dell’assemblea è tutelato dalle norme sulla convocazione della stessa.

Massima n. 16
Art. 2500-septies, comma 3, c.c. — natura del voto favorevole dei due terzi degli aventi diritto — in base al capitale posseduto— derogabilità della norma.

II voto favorevole dei due terzi degli aventi diritto richiesto dall’art. 2500septies, comma 3, c. c. per deliberare la trasformazione eterogenea va calcolato con riferimento alla percentuale del capitale sociale posseduto da ciascun socio — detto quorum legale è derogabile.

Massima n. 17
Divieto di immistione a carico degli accomandanti — amministrazione temporanea ai sensi dell’art. 2323, comma 2, c.c. — non sussiste — assunzione della carica di amministratore provvisorio da parte dell’accomandante — ammissibilità.

Il divieto di immistione posto a carico degli accomandanti, nel silenzio dell’art. 2323 c.c., non abbraccia l’ipotesi di gestione circoscritta nel tempo ed imposta dalle circostanze quale quella dell’amministratore provvisorio nominato ai sensi del II comma della citata norma. Pertanto l’amministratore provvisorio potrà essere scelto anche nell’ambito della categoria degli accomandanti. In ogni caso è nomina formale seguita da debita iscrizione nel Registro delle Imprese.

Massima n. 18
Società di capitali — società consortili a responsabilità limitata e per azioni costituite ai sensi dell’art. 2615-ter c.c. – voto capitario – inammissibilità.

E’ principio caratterizzante le società di capitali quello secondo cui il diritto di voto è proporzionale alla partecipazione. Tale principio non è tangibile neppure nelle società consortili costituite ai sensi dell’art. 2615-ter c.c., poiché il requisito della mutualità che le accomuna alle società cooperative, per le quali vige l’opposto principio del voto capitario, non può assumere nelle prime il medesimo significato che esso ha nelle seconde, dove democrazia e solidarismo entrano nel programma causale del contratto. Nelle società consortili il programma causale del contratto resta pur sempre quello tipico delle società di capitali del conseguimento da parte di soggetti imprenditori di un aumento del profitto con la riduzione dei costi di produzione o con l’aumento del prezzo di vendita dei prodotti o dei servizi; pertanto l’applicazione del principio del voto capitario porterebbe allo snaturamento del tipo s.r.l. o s.p.a., alla cui adozione è diretta la volontà dei contraenti, ed alla creazione di un ibrido contrattuale non ammissibile alla luce della norma imperativa contenuta nell’art. 2249 c. c..